政府采购执法不得超越羁束裁量(下)

中国教育装备采购网2005-03-01 14:11围观1110次我要分享

四、处罚决定书必须载明法定事项

    前述两起政府采购案,是属于一般程序的行政处罚。这一程序的行政处罚决定书必须具备一些法定的事项。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定,行政处罚决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;(三)行政处罚的种类和依据;(四)行政处罚的履行方式和期限;(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
    前述案件行政处罚决定书所缺少的主要内容有:行政处罚的履行方式和期限;不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限,等等。前述案件的行政处罚决定书,都未曾载明处罚种类开始履行日期和截止时间,行政主体对供应商的行政处罚种类都是“一年内禁止参加深圳市政府采购活动”。这一年的禁止期限是从什么时候开始,什么时间结束,两份行政处罚决定书中,都没有明确载明。行政处罚决定书中必须明确所给予的处罚履行方式和期限。不论给予什么样的行政处罚种类,处罚决定书中都应当明确指出当事人履行行政处罚所设定义务的方式,行政处罚的履行期限应当写明履行的开始时间和最后截止日期,罚款的行政处罚应当指明罚款的收缴单位或机构的名称和地址。此外,行政机关还可以根据实际情况,在该处罚种类中规定当事人履行方式的变更、调整、替代及确实不能履行向行政机关申请延期、分期履行的方式和程序等。但这部分内容由行政机关根据处罚当事人的情况及本地方、部门行政处罚履行的实际情况自由裁量,并以不助长当事人拖延履行行政处罚决定为限。实务工作中,我们看到的政府采购案件,行政主体即政府采购主管部门作出行政处罚决定后,很少规定行政处罚的履行方式和期限,正如前述案件:行政主体作出禁止一年入市交易的行政处罚,但却没有在法律文书中明示,所给予的处罚种类应该从什么时间开始,到什么时间结束或终止。此外,前述案件的行政处罚决定书都没有记载行政救济途径和期限。
    实践中,我们看到国内的政府采购行政处罚决定书,有较规范的法定内容不是很多。所存在的显而易见问题是,行政处罚决定书总是“短斤少两”,缺少一些法定事项,最多的问题有以下一些,比如:当事人基本情况一栏里,很少有被处罚人的地址、法定代表人或自然人的名址等;违法事实的认定究竟有什么样的证据,很少叙述;依据什么样的法律、法规或规章来确定行政处罚的种类,没有进行详细描述;行政处罚的履行期限和方式没有具体叙述;被处罚人如果不服行政处罚决定,行政救济途径和期限没有进行叙述;落款的行政机关使用全称的不是很多,如:某市政府采购办公室、某市财政局办公室、某市政府采购管理处,等等。倘若法律规定的行政处罚决定书的必备要件缺位,一旦提出行政诉讼,行政机关将面临不利的法律后果,败诉的可能性也就非常大。
    根据我国行政处罚法所规定的简易程序之外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的违法行为,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。调查终结后,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出决定。如果需要对相对人的违法行为依法作出行政处罚的,应当制作书面的行政处罚决定书。行政处罚决定书是行政机关作出行政处罚的行政行为所具备法律效力的表现形式。行政机关对公民、法人或者其他组织依法实施行政处罚,作出行政处罚决定,为使行政行为产生相应的法律效力,必须以行政处罚决定书这一法律形式,确定行政机关实施行政处罚的法律效力,对当事人产生约束力,形成行政行为的合法的效果。因此,行政机关及执法人员在作出行政处罚决定的时候,都必须出具行政处罚决定书。根据法律规定,依照行政处罚一般程序作出的行政处罚决定,应制作专门的行政处罚决定书。这种专门的行政处罚决定书是针对具体的行政处罚案件分别制作的,以示个案之间的区别。

五、政府采购主管部门应遵循处罚法定原则

    政府采购主管机关作为政府采购违法案件的行政主体和法律法规授权的组织,在法定权限内依据法定程序对违反政府采购管理秩序应当给予行政处罚的行为实施行政处罚。处罚法定原则是行政处罚的基本原则之一,也是行政处罚的最重要的原则。该原则不仅适用于行政处罚的实施阶段,也适用于行政处罚的设定阶段。处罚法定原则是行政处罚运行机制得以实现的根本保障。处罚法定原则包括三层含义。其一,实施处罚的主体是法定的。行政机关是否拥有行政处罚权,拥有多大范围内的行政处罚权,由具体法律、法规规定。我国《政府采购法》第十三条赋予财政主管部门对政府采购案件行使主管权和处罚权。根据我国《行政处罚法》第十五条规定,行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。法无明文规定的,不具有处罚主体资格的,不得实施行政处罚。其二,行政处罚的依据是法定的。“法无明文规定不处罚”,政府采购主管机关对于相对人采购主体、供应商实施行政处罚必须有法定依据,没有法定依据的,不得对相对人实施行政处罚。根据我国法律规定,法律对违法行为已经作出行政处罚规定的,行政法规只能在法律规定的应受行政处罚的行为、行政处罚的种类和幅度内作具体规定,不得增加应受行政处罚的行为、行政处罚的种类,也不得扩大行政处罚的幅度;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以处的行政处罚,但法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的,地方性法规只能在法律、行政法规规定的应受行政处罚的行为、行政处罚的种类和幅度内作具体规定,不得增加应受行政处罚的行为、行政处罚的种类,也不得扩大行政处罚的幅度。其三,行政处罚程序是法定的。行政处罚必须按照法律、法规或者规章规定的程序进行,违反程序的行政处罚行为无效。处罚程序法定是由行政程序法的作用决定的。法律赋予行政执法者行政权的同时,还必须对该权力的妥善行使给予足够的关注。行政程序在各国的实践及其固有的属性,决定了行政程序在行政法领域中突出重要的地位。对于行政处罚而言,行政程序的作用更是不可低估。根据我国《行政处罚法》规定,行政处罚的设定和实施由行政机关依照法律规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。
    目前,政府采购行政执法实践中,违反处罚法定原则的现象普遍存在。比如前述案件的法律适用。行政处罚案件仅引用了下位法,而没有适用上位法的规定。如果下位法的规定与上位法没有任何的冲突和矛盾,且在上位法授权范围之内,同时也符合我国立法的精神,则不存在是否合法的问题。但实务工作中,所适用的下位法并不符合上位法的规定。比如:我们例举的深圳采购主管部门所适用的地方性法规,该法规的位阶为下位法,所规定的内容许多与上位法也就是我国的《政府采购法》相矛盾和相冲突,然而,当地所有的行政处罚决定几乎都适用了该地方性规定的内容。这样以来,如果被处罚人针对所作出的行政处罚决定提出行政诉讼,由于下位法的内容不符合法律的规定,在这种情形下,人民法院原则上应当适用上位法的规定。所以,供应商如果通过法院行政诉讼,行政判决的结果,必然会撤销行政主体的具体行政行为。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的,并未援引和适用上位法。在这种情况下,为维护法制统一,人民法院审查具体行政行为的合法性时,应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的,应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。所以,深圳这部政府采购方面的地方性法规如果需要继续适用,相关内容亟需修改。在尚未修改完善之前,对于政府采购行政执法案件,只能按我国政府采购法和相关的法律以及行政规章所规定的内容执行。

                       谷辽海2004年7月18日星期日于北京
(本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师谷辽海,原文内容详见群众出版社出版、国匙网代销的《中国政府采购案例评析》,购书热线:010-88790567)
来源:作者:谷辽海 来源:国匙网

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