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  • 政府采购基本法律问题研究(中)

    中国教育装备采购网2009-06-26 10:24围观202次我要分享

     

       (三)政府采购的基本特征 

      通过对政府采购的含义及其性质的分析,我们可以发现:政府采购行为具有民事行为的某些特征,但又不同于普通的民事行为;它在本质上属于行政行为的范畴,具有行政行为的许多性质,但又不同于一般的行政行为,政府采购行为实质上是一种行政合同行为(注:所谓“行政合同(又称行政契约)是指行政主体为了行使行政职能,实现特定的行政管理目标,而与公民法人和其它组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。”参见罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第258页。),行政合同与私法合同适用不同的法律,当事人在两种合同上的地位也有较大区别。一般来说,政府采购有以下几个方面的基本特征(或识别政府采购的标准): 

      第一、政府采购的主体必须是具有公共职能的公共组织或公法人,即使用公共资金的公共机构或组织,包括各级国家机关及其派出机构、政党组织、社会团体、事业单位、行会组织、自治组织以及其他社会组织。只有公法人或公共组织为公共利益或履行职能的需要而应用公共资金所进行的采购才可称为政府采购。 

      第二、政府采购的目的具有公共性。“由于政府合同涉及公共资金,所以,必须始终考虑公共利益。”(注:John CibincJr and RalphC.NashJr.Administration of Government Contracts.The  GeogeWashington University 19953rd Edition P.2.)政府采购的目的是维护公共利益或为公众谋取福利。有些政府采购行为如采购公共工程或公益设施等可直接表现为为了满足公共利益的需要,而有些政府采购,如采购办公用房、公用汽车以及办公用具等表面上并不直接是为了满足公共利益的需要,但从其终极目的来看,是为了提高公共职能行为的效率,迅速、高效地为公众谋取利益或更好地维护公共利益。上升到国家宏观调控的高度,适度的政府采购还可以拉动国内有效需求,增加就业,稳定市场物价,促进经济增长。政府控制的国有企业虽然向政府交纳税收,政府可以通过财政手段把企业交纳的资金用于为公众服务,但是从企业的直接目的来看,它们的采购是为了经营或赢利,虽然有些企业是由政府投资,如城市自来水公司、煤气公司、电力公司等,其所提供的物品或服务也是为了满足社会公众需要的公共物品或公共服务,但他们是按市场规则运行,是自主经营、自负盈亏,自我约束,自我发展的独立的市场主体,它们不可能为了公共利益而亏本经营,它们同样有自己独立的经济利益,它们虽然也有采购活动,但它们的采购活动是一种纯粹的私法上的或商业上的行为,它们的采购行为是为了自身的发展,适用完全不同的私法上的规则。由此,我们可以得知,国有企业的采购行为不应属于政府采购的范围。所以,行为目的的公共性是政府采购行为的显著特征之一。 

      第三,政府采购资金来源的公共性。现有的行政规章或规范性文件以及许多学者和相关人士所指的采购资金主要指财政性资金。这一定义很不确切,事实上,我们许多采购主体的采购经费大部分不是财政资金,即不是来自政府的财政拨款,而是非财政性资金,即所谓的自筹资金。所以,公共组织用于采购的资金不仅包括财政性资金,还应包括其他公共资金,如公共组织通过收费、募捐、或公民、法人的捐赠以及通过拉赞助、摊派等方式获得的资金即非财政性资金,这些资金都是公共资金,运用这些资金去采购,都应属于政府采购的范畴。如果把政府采购所使用的资金仅限定为财政性资金,那么,采购主体运用非财政性资金或自筹资金所进行的采购行为势必将被排除在政府采购制度调整的范围之外,这将违背政府采购制度的初衷,也不利于我国政府采购的法制化建设。 

      第四,政府采购权是一种公共权力。政府采购是国家机关等公共组织使用财政性资金以及其他公共资金的一种方式,也就是说,使用公共资金是公共组织的一种职权,或者说是一种特权,公共利益、公共职能和公共职责是政府采购活动中行政方面特权的合法性基础,而其他私法组织以及公民个人则不拥有这项权力。特别是公共组织应用公共资金采购军用物资、警用物资、重要工程和设施以及珍贵文物等特种物资等方面,其采购权的公共性就更加明显。公共利益的至上性决定了政府采购的主体需要拥有各种特权:包括合同履行过程中的单方面变更权、控制权、监督权和终止合同的权利(注:于安:《政府采购合同的行政权利问题》,参见《政府采购立法国际研讨会材料(三)》,天津,19991216日。)。美国联邦最高法院在1964年的一个判决中声称:任何人没有和政府签定合同的权利。政府合同的对方当事人只享受一种特权,政府决定以后不再和他签订合同时,不受宪法正当法律程序的限制。但是法院在这个判决中又作了一些让步,法院认为对方没有权利并不表示政府可以专横地行事,政府应当制定条例,规定终止签定合同的标准和程序。(注:王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1994年版,第395页。 )按照法国的新公共权力学说观念“公共权力不限于行使命令权的行为,而且包括行政机关不受私法支配的一切行为在内,即包括行政机关依公法进行管理的全部行为在内。”(注:王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第29页。)。在政府采购关系中,虽然形式上要求或体现出当事人地位平等、契约自由等原则,但由于公共利益的优先需要,使得政府采购关系中的各方当事人的权利义务或法律地位并不完全对等,而且常常表现出采购主体的单方意志性,例如战时因紧急需要所进行的采购,采购方对采购物资的数量、质量、品种、规格以及交货时限等常常表现出某种强制性,不容讨价还价;在价格问题上,也都是行政机关事先确定一个价格浮动范围,相对人没有协商或选择的余地,这就使得政府采购关系当事人的权利义务不可能完全对等。正是基于这一点,我国台湾地区《行政程序法》第四章将行政合同依其性质区分为“隶属关系契约”与“对等关系契约”。(注:应松年:《外国行政程序法规汇编》,中国法制出版社1999年版,第847 页)在采购协议的履行或执行过程中,采购主体往往拥有监督或督促甚至指挥采购协议的对方当事人(或供应商)履行协议的权力,或基于公共利益的需要及时对采购协议进行变更或终止,对方当事人除了要求采购主体给予适当的补偿以外,没有其他选择。也就是说在政府采购合同当中,政府被提供了其他合同所不可获得的权利,其中最明显的是,当终止合同有利于公众的利益时,政府有权终止合同,这在美国被称为“政府便利的终止。”(注:[美]丹尼•杰•米特尔霍夫:《采购合同与民事合同的区别》,参见《政府采购立法国际研讨会材料(外方)》,天津,19991216日。) 

      第五,政府采购超越了私法上的一些规则。政府采购协议虽然采取了协商一致的合同形式,但由于政府采购协议是执行公务的协议,与执行公务不可分离,实质上是执行公务的一种形式,所以,在政府采购协议中往往给予采购主体以某些特权,即允许适用超越私法的某些规则,包括合同的缔结、执行、变更等各方面。例如:在法国,电力已经国有化,但还有少数电力公司没有国有化,这些独立的生产企业必须和法国电力公司(注:法国电力公司是一个工商业公务法人。)签定供应合同,双方意见有分歧时由有关部长决定。这类合同属于强迫缔结的合同(注:王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第 190页。)。除此之外,采购主体特别是政府机关在合同的履行过程中还享有某些指挥权、执行权以及责任豁免权。 

      第六,政府采购适用一些专门的程序。一般来说,如果政府采购以招标的方式进行时,就应适用专门的招标投标程序(注:这里需要说明的是:招标投标只是政府采购的方式之一,因此,把政府采购简单地等同于招标投标的观点是欠妥的。)。关贸总协定达成的《政府采购协议》为政府采购规定了公开投标、选择性投标以及单个投标三种招标投标程序规则。其主要精神是:(1 )采购机构不得在供应者的资格审查方面采取歧视性做法;(2)采购应予公开,采购通知应包括产品性质、数量、公开或选择程序、申请投标、收标地址、授予合同与提供资料的机构地址、经济技术要求等内容;(3 )收标和开标均应符合国民待遇和非歧视原则。(注:曾令良:《世界贸易组织法》,武汉大学出版社1996 年版,第169 页。 )我国第九届全国人大常委会第十一次会议于1999 830日通过的《中华人民共和国招标投标法》是我国迄今为止最完整的一部涉及政府采购的程序法,在这之前,财政部发布的《政府采购管理暂行办法》以及其他有关政府采购的行政规章都曾对政府采购的程序作过规定。总之,政府采购既不适用民法上的程序规则,也不适用一般的行政法程序规则,而是适用一套专门的程序规则,这也是政府采购制度的特点之一。 

    第七,政府采购争议的救济主要采用公法上的救济方式,与行政争议的救济途径基本相同,而不适用私法上的救济途径。在美国,各个联邦行政机构都成立有政府采购合同申诉委员会,由各行政机构的领导成员代表组成,这些委员会的成员有独立的法律地位,他们按照《争议法案》(Disputes Act)对合同官员的决定进行复审。(注:   JohnCibincJr and Ralph C.NashJr.Administration of   GovernmentContracts.The Geoge Washington University19953rd Edition P.1311. )公民、法人甚至可以向国会提出抗议,由审计长(注:美国的审计署设在国会。)(Comptroller General )对政府采购合同的有效性进行彻查。对政府采购合同申诉委员会的决定不服的,政府采购合同的争议当事人还可以向联邦巡回法院、上诉法院乃至联邦最高法院起诉或上诉。(注:John CibincJr and Ralph C.Nash,       Jr.Administration of Government Contracts.The Geoge WashingtonUniversity19953rd Edition PP.13131316。)在我国,对政府采购由行政机关进行监督,因政府采购所引起的争议也按照行政争议的救济途径进行处理。财政部在《政府采购管理暂行办法》中规定由财政部门负责对政府采购进行监督检查,当事人对财政部门作出的投诉处理或者处罚不服的,可以依法提起行政复议或者行政诉讼。(注:参见财政部发布的《政府采购管理暂行办法》第35条和第40条。)上海市《政府采购管理办法》规定:审计部门依法对政府采购活动进行审计监督,对有关争议,供应商可以向政府采购管理办公室投诉(注:参见上海市《政府采购管理办法》第24条和第27条。)。所有这些都表明政府采购具有显著的行政行为的特征。 
      
    三、政府采购制度的基本功能 

      由于政府采购的资金属于公共资金,所以“政府采购正是政府使用公共资金采购政府所需的货物、工程和服务的行为。可见,从本质上讲,政府采购是公共支出管理的一个重要手段,是公共支出管理的一个重要的执行阶段。”(注:曹富国、何景成:《政府采购管理国际规范与实务》,企业管理出版社1998年版,第13页。)因此,加强公共资金的支出管理,提高公共资金的使用效益,规范政府采购行为,促进经济和社会发展便成为政府采购的主要功能。同时,政府采购制度之所以引起世界各国的广泛注意,自然有其自身的价值和意义。 

      我们认为,政府采购制度至少有以下几大功能: 

      (一)健全的政府采购制度,可以使有限的公共资金获得最大的使用效率。“效率指的是在一定状态下总收益和总成本之间的关系。”(注:[美]理查德•A•波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析(上)》,中国大百科全书出版社,1997年版中文版译者序言,第18页。》)理性的假设认为“任何行为都为了取得最大效用或利益。”“这样,最大化原则就不仅要求每一行为的收益超过成本,而且要求每一行为处于这样的临界点,即行为扩展的边际成本要与边际收益相当,而正是它才决定了获得最大净收益的最佳状态。”(注:[美]理查德•A •波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析(上)》,中国大百科全书出版社,1997年版中文版译者序言,第14页。)一般来说,“纳税人有权要求政府在使用他们所交纳的资金进行采购时能够使他们交纳的资金发挥最大的效益。”(注:Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher fo American Enterprise Institute WashingtonD. C1990P.96.)我国还处于社会主义初级阶段,生产力很不发达,社会经济基础非常薄弱,社会财富的人均占有量极为低下,而且每一分钱都来之不易,或者说每一分钱都来自劳动者的辛苦劳作。最近几年,我国推行政府采购制度的实践证明,政府采购制度的确可以极大地提高公共资金的使用效益。如民政部19996 月组织的救灾专用帐篷由于采用公开招标采购的方式,一次性节约资金1600万元,节约率达到32%;(注:参见《经济参考报》,19991120日第1版。 )北京市海淀区实行政府采购制度一年来,已节约公共资金2016万元,节约率也已达到11. 96%。(注:参见《北京青年报》,2000222日第3版。)所以,如何精打细算用好每一分公共资金,使极其有限的公共资金发挥最大的社会效益,正是建立政府采购制度的根本宗旨之所在。 

      (二)健全的政府采购制度有利于促进公平竞争,促使货物、工程、服务质量的提高,增强本国供应商的国际竞争能力。政府采购所使用的资金是公共资金而不是采购主体工作人员自己的私人资金。既然采购资金来源于公众的劳动,那么,公共资金的消费购买也必须面向公众,为公众提供平等的竞争机会,尊重每个供应商的平等竞争权利,也就是说,“作为纳税人,供应商均有权平等地参与政府采购的竞标。”(注:Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher foAmerican Enterprise Institute WashingtonD.C1990P.96.)加入世贸组织后,我国的开放程度必将极大地增加,这意味着我们的政府采购市场也必将对外商开放,必将按照世贸组织的《政府采购协议》的规定来平等地对待中外供应商。所以,建立完善的政府采购制度有利于使我国的供应商不断地增强自己的竞争能力,能够更好地参与国际竞争,并在国际竞争中立于不败之地。对国家来说,废除过去的划拨、调拨等非市场手段,采取公开的平等的竞争方式,建立完善的政府采购法律制度,也有利于本国产品、工程、服务或劳务质量的迅速提高。同时,对作为采购主体的公共组织来说,“竞争力量有助于使机会成本最大化,以及使价格最低化。”(注:[美]理查德•A•波斯纳著, 蒋兆康译:《法律的经济分析(上)》,中国大百科全书出版社1997年版,第9页。)英国古典经济学家亚当•斯密认为:“如果竞争是自由的,各人相互排挤,那么相互竞争便会迫使每个人都努力把自己的工作弄得相当正确。”他还说:“竞争和比赛往往引起最大的努力。”(注:亚当•斯密著,郭大力、王亚南译:《国富论(下卷)》,商务印书馆1972年版,第320 页。)斯密从利己主义人性论引出了“看不见的手”的作用,他指出:每个个人“受着一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意就对社会有害,他追求自己的利益,往往能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”(注:亚当•斯密著,郭大力、王亚南译:《国富论(下卷)》,商务印书馆1972年版,第27页。)在斯密看来,市场机制就是竞争机制,竞争可以激发人们的主观努力,最能促进经济发展,最符合社会利益,最能调动人的积极性和主动性。对于采购关系的各方当事人来说,如果一个买方愿意只是从单一的卖方处取得其特定物品的所有需求,那么卖方就将由此对其供应取得一种垄断。但如果符合以下三个条件,那么买方就不会支付高于竞争价格的价格:第一,有几个卖方处于同样地位向他供应;第二,达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性;第三,卖方没有达成共谋。然而由于众多卖方将互相竞争着提供有吸引力的契约,所以契约价格也就成了竞争价格。通过这种平等竞争的方式,使所有供应商的权利得到尊重,采购的质量和效益都得到提高,各方利益得以充分实现,何乐而不为呢? 

      (三)适度规模的政府采购可以从宏观上调节国民经济。很多企业的经营“主要依赖政府的定购合同,政府是最大的顾客。”(注:王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1994年版,第394 页。)大量的事实表明:许多经济危机的直接原因就是社会的有效需求不足。“有效需求”是现代英国经济学家凯恩斯发明的词语。“有效需求表现为收入的花费”。(注:刘涤源:《凯恩斯经济学说评论》,武汉大学出版社1997年版,第230 页。)“有效需求”这个概念的含义“是指市场上有支付能力或购买力的需求而言的,只有既有欲望,又有购买能力那种需求,才能算是真正有效的需求,才具有经济上的意义。”(注:刘涤源:《凯恩斯经济学说评论》,武汉大学出版社1997年版,第230 页。)有效需求原理的主要内容是:总就业量决定于总需求;失业是由于总需求不足造成的。由于总需求不足,商品滞销;存货充实,引起生产缩减;解雇工人,造成失业。当就业增加时,收入也增加。社会实际收入增加时,消费也增加。但后者增加不如前者增加那么多,这就使两者之间出现一个差额。总需求由消费与投资需求两者组成。因此,要有足够的需求来支持就业的增长,就必须增加真实投资来填补收入与这一收入所决定的消费需求之间的差额。换言之,在消费需求已定的情况下,除非投资增加,人为地增加社会需求,否则就业是无法增加的。这就是有效需求的核心。凯恩斯关于就业一般理论的整个体系就是紧紧围绕这个核心而展开的。在现代国家经济生活中,政府往往采用扩大政府支出特别是政府采购的规模来拉动内需,保持经济的稳步发展,增加就业,维护市场物价的稳定。事实上许多国家和地区每年花费于政府采购的经费均占相当高的比例,例如:在欧盟,有15%的国内生产总值(    GrossDomestic Products)系花费于政府采购。(注:罗昌发:《国际贸易法》,(台)月旦出版社1996年版,第771页。)在美国, 联邦政府所采取的支出方式主要是直接增加财政拨款,扩大对商品和劳务的采购。20世纪80年代,美国联邦中央政府每年从私营部门采购的总额约为2000亿美元,加上地方各级政府部门的采购共计约4500亿美元,约占其国民生产总值(GNP)的10%左右。(注:Steven Kelman Procurement andPublic Management Publisher fo American     EnterpriseInstitute Washington D.C1990P.2.)据估计,美国国防部19851990年仅采购武器的花费就达1.6万亿美元。(注:Stuart F.HeinritzPaul V.Farrefll and Clifton L.Smith Purchasing Principles andApplications PrenticehallEnglewood CliffsNew Jersey.DC19867th Edition P.267.)目前,美国各级政府每年的采购超过1万亿美元,约占其国民生产总值的五分之一,其中,联邦政府约占40%(其中23以上是军事采购),州政府和地方政府共占60%。这笔开支比较稳定,基本上不受经济情况好坏的影响,因此能够对稳定经济起较大的作用。(注:陈健:《政府与市场—美、英、法、德、日市场经济模式研究》,经济管理出版社1995年版,第47页。) 

    (四)建立完善的政府采购制度有利于将政府采购活动置于阳光之下,遏止政府采购中的贪污腐败。政府采购可谓贪污腐败之一源,由于政府采购范围极其广泛,采购的标的大至各项工程、办公楼、汽车,小至雇佣劳务或服务,如果没有完善的政府采购制度,政府采购由少数人控制,暗箱操作,就不可避免地会产生钱权交易,各种名义的回扣、销售奖励以及形形色色的分成,甚至直截了当的少买多开票或凭空开票就必然出现。我们可以说,不受制约、不受监督的政府采购是许多贪污腐败的罪恶温床。美国联邦大法官布兰戴斯说:“宣传正是纠正社会和工业弊端的良好方法。据说阳光是最好的消毒剂,电光是最好的警察。”(注:转引自〔美〕伯纳德•施瓦茨:《行政法》(中译本),群众出版社1986 年版,第120页。)所以,建立健全完善的政府采购制度,包括采购主体制度、采购程序制度、采购监督制度以及对违法采购的处罚等制度,必将有力地遏止政府采购中的贪污腐败现象。(中)

    来源:中国政府中国教育装备采购网
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