政府采购基本法律问题研究(下)

中国教育装备采购网2009-06-26 10:25围观234次我要分享

 

   四、政府采购应当遵循的基本原则 

  美国曾经有人就人们对政府采购活动双方当事人行为质量的满意程度做过调查,结果表明:尽管美国已经建立起较为完善的政府采购制度,但采购主体方面仍有24.

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%的被调查者对供应商的供应质量不满意;而供应商方面则有16.3%的被调查者对采购主体的行为不满意。(注:Steven Kelman Procurement and Public Management Publisher foAmerican Enterprise Institu te WashingtonDC1990P.6.)在中国,我们政府采购工程的施工质量低下,劣质工程充斥于市,价格高昂,重大事故接连发生,政府采购中的贪污腐败问题屡见不鲜,丑闻百出,给国家和人民的生命财产安全造成了巨大的损失,其根源就在于政府采购的采购主体在与供应商签定采购合同时缺乏公开性、公平性、廉正性、效率性,特别是缺乏竞争性。政府采购作为公共组织使用公共资金的职能性行为,理应遵循一些贯穿于政府采购规则当中,有利于实现政府采购的目标,对政府采购活动具有指导意义的最基本的准则,或者说最基本的底限(Bottom line)。一般来说,政府采购主要应遵循公开、公平、竞争、经济效率和廉正性五大原则。 

  (一)公开性原则(Disclosures) 

  公开性原则是国际间政府采购规则中的一项重要原则。世界贸易组织《政府采购协议》第17条以专条的形式规定了政府采购透明度的问题,指出:“每一缔约方应鼓励其实体(即政府采购的采购方——本文作者注)说明来自本协议缔约方国家投标的条件,包括背离竞争性招标程序或援引诉讼程序的条件,以确保每个实体授予合同的透明度。”所谓政府采购的公开性原则是指“有关政府采购的法律政策、程序和采购活动都要公开。”(注:曹富国、何景成:《政府采购管理国际规范与实务》,企业管理出版社1998年版,第58页。)在公共组织的公务活动中,“公开情报是普遍原则,而不是例外;每个人都有得到情报的平等权利;对不公开的文件,应当由政府而不是由要求得到情报的个人负责说明不公开的理由;个人的得到情报的权利如遭到不正当的否决,他有权要求法院判给补偿。”(注:[美]伯纳德•施瓦茨:《行政法》(中译本),群众出版社1986年版,第120121页。)我国台湾地区新颁布的《行政程序法》第132 条规定“行政契约当事人一方为人民,依法应以甄选或其他方式决定该当事人时,行政机关应事先公告应具备之资格及决定之程序。决定前,并应予参与竞争者表示意见之机会。”(注:应松年:《外国行政程序法规汇编》,中国法制出版社 1999 年版,第939 页。)公开性或透明度是政府采购的一个重要原则,其目的在于保证政府采购的采购主体能够以最优惠的价格采购到最优质的商品和服务,使供应商得以了解政府采购的基本情况,分析参加政府采购活动的成本和风险,提高自己的供应质量,提出最有竞争力的价格。公开性原则要求政府采购的采购主体公开其采购的内容、数量、质量、对供应商的资格、能力、信用状况等方面的要求,有助于防止采购主体及其工作人员在采购活动中反复无常和武断专横,乃至暗箱操作等违法问题。采购情报或信息公开的方式可以通过各种媒体,包括政府机关的刊物、广播、电视以及布告等,还要留有较为足够的时间。 

  (二)公平性原则(Equity) 

  政府采购公平性原则是指“采购主体要为供应商竞争性地获得政府采购的合同提供公平的途径。”(注:Steven Kelman  Procurement and Public Management Publisher fo American  Enterprise Institute WashingtonDC1990P.11.)它包括平等和公正双重含义。日本学者谷口安平说:“人们寻求公正。自远古以来,公正就一直是人类追求的终极目标。”(注:宋冰:《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版,第357页。 )公平性原则首先要求为所有可能参加竞争的供应商或潜在的供应商提供平等的机会,采购主体向所有的供应商提供的信息一致,资格预审和投标评价对所有的供应商使用同一标准,并受到同等待遇。允许所有有兴趣或有意的供应商在平等的基础上参加竞争。在供应商投标之前,采购主体就必须确定中标的条件或标准,而且不能在供应商竞标的过程中随意变更。“公平性原则不仅要求采购主体必须平等地对待所有的供应商,还必须保守供应商向采购主体提供的各种信息上的秘密,不得向某供应商泄露其他供应商向其提供的各种材料或信息。”(注:Stuart F.HeinritzPaul V.Farrefll and Clifton L. Smith Purchasing Principles and  Applications Prentice-hallEnglewood Cliffs New Jersey. D C, 1986 7th Edition P.272.)总之,人人都应拥有平等的机会。 “如果某人被赋予机会,而另一人却没有,那么,他们就不是被作为相等的人对待。”(注:[美]迈克尔•D•贝勒斯:《法律的原则》(中译本), 中国大百科全书出版社1996年版,第12页。)这是一切法治程序的基本精神。1994年,联合国国际贸易法委员会在其第27届年会上通过了关于货物、工程及服务的《示范法》,该法规定,所有供应商和承包商都应获得公正与平等的待遇。我国的一系列有关政府采购的规章都规定了公平性原则。公平性原则的另外一个要求是:合同的授予要兼顾政府采购社会目标的实现。在政府采购竞争中,有实力的供应商特别是那些垄断性企业将毫无疑问地占据优势地位,而中小企业、少数民族企业、困难企业等将处于不利的地位,如果按其实力,他们很难赢得政府采购合同。因此,在政府采购制度中,应当制定一些规则,使这些弱者也能获得部分政府采购合同。即使在美国这样高度市场化的国家,政府采购制度中也有关照弱小企业,特别是民族企业的专门规定。“平等并不要求对所有的人同样对待。作为相等来对待(Treatment as an equal), 而不是平等对待(Equal treatment),这是平等的价值。”(注:[美]迈克尔•D•贝勒斯: 《法律的原则》(中译本), 中国大百科全书出版社1996年版,第12页。)对弱小企业、困难企业、民族企业的照顾并不是对公平性原则的破坏,而是公平性原则的一种体现方式。 

 (三)竞争性原则(Competitions) 

  竞争性原则是政府采购制度的灵魂或精髓,没有竞争就没有政府采购制度。充分的、公开的竞争可以使政府采购制度的各项目标得以实现。如果采购主体同供应商所签定的采购合同是在充分、公开地竞争的基础上完成的,那么涉及政府采购的政府官员将难于贪污受贿,因为那些不能提供最优物品或劳务而企图通过贿赂来获得政府采购合同的供应商的非法行为容易被发现或揭露。美国国会议员布诺科斯指出:“缺乏竞争的政府采购合同每年要浪费数十亿美元的资金。 ”(注:  StevenKelman Procurement and Public Management Publisher  foAmerican Enterprise Institute WashingtonDC1990P.12. )只有充分的公开的竞争才能防止政府采购中的浪费和腐败问题。反过来,建立完善的政府采购制度的一个直接目的也就是为了促进竞争。世界银行认为,为了实现世界银行的目标,最好的办法是实行国际竞争性招标。(注:曹富国、何景成:《政府采购管理国际规范与实务》,企业管理出版社1998年版,第57页。)一般来说,政府采购的目标是通过促进供应商之间最大程度的竞争来实现的。通过竞争,可以形成一种买方市场,采购主体从参与竞争的供应商当中选择能够提供最佳物品和劳务而且价格又最为低廉的供应商,并授予其政府合同,从而形成一种对买方有利的竞争局面。竞争机制把所有的供应商放在同一个起跑线上,可以对供应商形成一种客观的竞争上的压力,他要获得政府合同,他就必须使用最先进的技术、工艺和管理水平来提高自己的物品和劳务的质量,这样也可以把压力变成供应商自己主观上的动力,促使供应商提供更好的物品和劳务,并努力降低其物品、劳务的成本和投标报价,从而使采购主体能够以较低的价格获得所需的优质物品和劳务,最大限度地实现政府采购的目标。竞争原则主要是通过招标公告、广告等方式来实现的。通过广告或公告等形式吸引有意获得政府采购合同的供应商参与竞争。广告或公告的有效性对竞争程度有直接的影响,因此在各国政府采购制度及国际间政府采购规则中,都对广告的发布形式作出规定;同时,为了确保供应商有足够的时间决定是否参与投标竞争以及为投标竞争作好准备,又对从发出招标广告到投标的时间限制作出规定,以免因供应商来不及准备而失去竞争机会,从而保证最大限度的竞争。世界贸易组织的《政府采购协议》第11条明确规定采购主体的“接标期限不少于从邀请参加招标之日起40天”,并对各种情况下的通知作了具体规定。我国财政部的《政府采购管理暂行办法》第27条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,自招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日,不得少于20日。”这些规定都有利于促进平等竞争。 

 (四)经济、效率原则(Economy and Efficiency) 

  公共支出的经济效率是指:“在对物品的需求已定的情况下,以尽可能低的成本来获得这些物品。 ”(注: David Heald PublicExpenditure Martin RobertsonOxfod 1983 P.88.)作为政府采购制度的经济效率原则“是指采购主体力争以尽可能低的价格采购到质量理想的物品、劳务或服务。”(注:Steven Kelman Procurement andPublic Management Publisher fo American EnterpriseInstitute WashingtonDC1990P.11.)过去,由于我们没有建立规范的政府采购制度,政府采购当中很少进行成本效益核算,重复投资,盲目采购,文山会海,采购效率低下,结果给国家造成了极大的损失和浪费。正如美国法律经济学家波斯纳指出:政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务,造成浪费。(注:[美]理查德•A •波斯纳:《法律的经济分析(上)》(中译本),中国大百科全书出版社1997年版,中文版译者序言,第29页。)所以我们的政府采购制度必须充分体现经济效率原则,“确保政府采购过程自身的微观效益与政府采购的社会效益”两者的统一,(注:刘俊海:《关于政府采购立法的若干思考》,参见《政府采购立法国际研讨会材料(五)》, 天津,19991216日。)政府采购制度除了要体现实质上的经济效率原则以外,还要体现采购程序上的经济效率原则,政府采购的方式可以多种多样,除了招标投标这种主要的方式之外,还有谈判采购、询价采购等,采购主体可以根据具体的采购需求按照经济效率原则来确定采用什么样的采购方式。 

 (五)廉正性原则(Integrity) 

  廉正性原则是指在政府采购过程中要最大限度地禁止违法和腐败行为,严格维护法律的尊严,维护政府的廉正。由于政府所承担的管理任务的广泛性、复杂性、多变性,由于许多政府采购合同的履行周期较长,法律应当赋予采购主体根据情势所需要的自主裁量权。这里有两个要求:一是严格依法办事,严禁以权谋私。在政府采购合同的竞争过程中,或者在政府采购合同授予某个供应商之前,禁止政府采购人员与供应商进行单方面接触;与采购合同或参与竞争的供应商有利害关系或其他关系的政府采购人员应当回避,不得参与合同的任何过程;以前有过财经违法问题或相关纪律劣迹的人员不得参与政府采购的任何过程等等。二是合理行使自由裁量权。尽管我们要求政府采购主体在政府采购的各个程序中应严格遵守政府采购的各项原则,严格依法办事,但是政府采购的有些项目比如工程的履行往往需要几个月甚至几年的时间才能完成,在履行的过程中,可能会出现新的工程技术、新型建筑材料或新的更为科学的设计方案,因而需要对原有的采购合同进行变更和修改,变更和修改后的工程造价如何确定等一系列问题,原供应商可能会希望按原有的合同执行,这时,法律可以赋予采购主体变更合同的权力。 

  除了上述五项基本原则之外,政府采购还应遵循诚实信用、法律地位平等、自愿协商、意思一致、等价交换、遵守法律、法规、尊重社会公德、不得扰乱社会经济秩序、不得损坏社会公共利益等普通商业活动原则的要求。 

  公开性原则、公平性原则、竞争性原则、经济效率原则和廉正性原则共同构成政府采购制度的基本原则体系,它们还可以转化成为具体的可操作性规则。同时,它们还具有明确的相互联系、相辅相成的特点,比如说“禁止受贿”、“用最低价格去采购你所要的物品”、“同样对待所有参与竞争的人”,等等。这些原则性概念都可以转换成为“把政府采购合同授予质量最高、要价最低的竟标者”、“按照事先确定的标准来评价参与竞争的供应商”等概念。在我们的政府采购制度尚未健全和完善的时候,这些基本原则可以起到正当程序的底限的作用。 
   
五、政府采购程序的基本分类及其意义 

  从理论上讲,政府采购可以有许多分类。按采购主体的不同可分为国家机关的采购、社会团体的采购以及其他公共组织的采购;按采购资金来源的不同可分为以财政性资金进行的采购和以非财政性资金进行的采购;按采购的内容不同可分为对办公楼、工程等不动产的采购,对机动车辆、办公用品等动产的采购和对服务或劳务的采购以及对知识产权的采购;按采购程序或方式的不同可分为普遍性采购、公开招标采购、邀请招标采购、竞争性谈判采购、询价采购、单一来源采购等等。 

  从国际上和我国政府采购的实践来看,我们可以对政府采购作如下分类: 

  (一)普遍性采购。普遍性采购是指在政府的某一项采购中所涉及的采购方和供应商普遍而广泛的一种采购,如粮食、棉花一类的政策性采购。这类采购的特点:一是供应商的多数性;二是实施采购的主体的多数性,即这类采购的最高主体虽然主要是国家,但往往是由某个或者某几个部门的许多下属单位根据国家政策规定直接代表国家实施采购的活动;三是采购内容的确定性,也就是说这类采购的内容往往是极少数关涉国计民生的产品或珍贵物品,如金银、珍贵文物、粮食、棉花等;四是执行过程中合同内容的易变性,由于这类政府采购涉及国家的宏观经济协调问题,加上易受国际市场的影响,因而为了维护国民经济供给上的总体平衡,客观上要求政府适时对业已签定的政府采购合同作某些必要的调整或变更甚至解除。这就决定了这类政府采购不可能做到由采购主体与供应商一一进行完全意义上的协商,然后再达成意思一致的采购或变更及解除协议,而是往往带有某种采购主体的单方意志性,而且还由于这类采购协议具有内容上的共同性或相同性,因而,政府在与供应商(往往是众多的公民和法人)签定采购协议时,所采用的往往是统一的格式合同或协议,以便节约政府行为的成本。普遍性政府采购的这些特点要求:作为政府采购主体的行政机机构必须自觉遵守客观公正、平等等价、诚实信用等原则,在促进公共利益的同时,同样要注意维护供应商合法、正当的利益。 

  (二)招标采购程序。招标(Bidding o Tendering)概念有广义与狭义之分,狭义的招标是相对于投标而言的。广义的招标是指“由招标人发出招标广告、公告或通知,邀请潜在的投标商进行投标,最后由招标人通过对各投标人所提出的价格、质量、交货期限和该投标人的技术水平、财务状况等因素进行综合比较,确定其中最佳中标人,并与之最终签定合同的过程。”(注:曹富国、何景成:《政府采购管理国际规范与实务》,企业管理出版社1998年版,第180页。 )招标采购是政府采购的一种最严格的程序,它要求政府采购活动必须同时遵循公开、竞争、公平、经济效率和廉正五大原则。首先,要求整个采购程序都必须在公开情况下进行;其次,要求采购活动通过充分竞争来实现;其三,要求采购主体对所有潜在的投标商应予平等对待,不允许有任何歧视。从招标程序的法律性质来看,招标行为实际上是一种要约邀请,而投标行为则是一种要约行为。一般来说,招标采购程序由招标、投标、开标、评标和决标五个阶段构成,而且每一个阶段都有严格的程序上的要求。世贸组织的《政府采购协议》将招标程序分为公开招标、选择性招标和限制性招标三种具体方式。公开招标是指所有有兴趣的供应商均可参与投标,这是原则;选择性招标是在某种情况下(符合《协议》第十条第三款及相关规定)只由采购主体邀请的供应商进行投标;而限制性招标则是在较为特殊的情况下(符合《协议》第十五条的规定)由采购主体与各供应商分别进行个别联系,然后确定授予政府合同的供应商。(注:参见世界贸易组织:《政府采购协议》,第7条,第10条,第15 条;附件 123。)我国财政部将招标采购分为公开招标采购和邀请招标采购:公开招标采购是指“采购机关或其委托的政府采购业务代理机构(统称招标人)以招标公告的方式邀请不特定的供应商(统称投标人)投标的采购方式。”邀请招标采购是指“招标人以投标邀请书的方式邀请五个以上的特定的供应商投标的采购方式。”(注:参见财政部《政府采购管理暂行办法》,第20条。) 

  (三)竞争性谈判采购。竞争性谈判采购是指采购主体直接邀请一定数量以上的供应商就采购事宜分别进行谈判,然后选定供应商并授予其政府合同的采购方式。竞争性谈判采购是我国财政部在《政府采购管理暂行办法》中规定一种采购方式。其基本特点:一是不采取招标投标的方式,而是由采购主体直接邀请供应商进行面对面的谈判,从谈判中确定最终的供应商,并与之签订采购合同;二是这种谈判只在采购主体和由采购主体选择的少数供应商(一般为三家以上)之间进行。政府采购主体在采取这种采购方式时,必须是由于招标后没有供应商投标或没有合格标的,或者是出现了不可预见的急需采购而无法以招标方式得到,或者是招标文件需要较长时间才能完成而实际对采购的需要又具有某种紧迫性,或者是由于供应商准备投标文件需要高额费用或者是对高新技术含量有特别要求等原因,由于这些原因,使得招标采购成为不可能,而不得不采用谈判方式。当然采购主体即使采用谈判方式进行采购也必须通过充分的竞争来实现。 

  (四)询价采购。询价采购是指采购主体对一定数量以上的供应商提供的报价进行比较,以确保价格具有竞争性的采购方式。采购主体采用询价采购的方式进行采购必须是达到限额以上的单项或批量采购的现货,属于标准规格且价格弹性不大,并经有关部门批准。 

  (五)单一来源采购。单一来源采购是指采购主体直接向供应商采购的采购方式。采用单一采购方式主要是由于:第一,只能从特定供应商处采购,或供应商拥有专有权,且无其他合适的替代标的,或者采购主体有足够的理由认为只有从特定供应商处进行购买,才能促进相关政策目标的实现。如工程、特种物品的采购,特别是对工程的采购,由于工程均为不动产,如果采购主体要在某个地方使用一项工程,将决定只有这一地区的拥有该项工程的供应商才有可能向采购主体提供它们所需要的工程,如果该地区只有极少数供应商才能提供,那么将决定公开招标没有实际意义,而只能由这些供应商与采购主体进行协商,以决定最终的供应商并与之签定采购合同。第二,原采购的后续采购、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应商采购的;第三,属于在原招标目的范围内,补充合同的价格不超过原有合同价格的一定限额的工程,必须与原来的供应商签定采购合同的,或者预先声明须对原有采购进行后续扩充的;第四,从残疾人、慈善等机构处采购的,等等。 

  (六)简易采购。这主要是对零星办公用品、食品等小额物品、临时性劳务或服务的采购等,不需要采用正式的采购程序。但采用这类程序也要遵循廉正性、经济效率等基本原则。 

  一般来说,政府采购是以招标采购为主,在西方发达国家,政府采购主要也就是指招标采购。我国国务院机关事物管理局发布的《关于在国务院各部门机关施行政府采购的意见》对政府采购各种方式的采用提出了一个很重要的原则,即:“采购方式以招标采购为主,谈判采购、询价采购、单一来源采购等其他方式为辅。”(注:参见国务院机关事务管理局:《关于在国务院各部门机关试行政府采购的意见》(19995 11日)。)上海市《政府采购管理办法》也提出了“以竞争性招标采购、有限竞争性招标和竞争性谈判采购为主,询价采购、定向采购和单一来源采购等其他方式为辅”的采购原则,(注:这里的“定向采购”应当有明确的定义,而且不应当排斥竞争,不应当违背竞争原则,否则它就有可能导致少数供应商垄断政府采购市场,助长政府采购中的腐败,这是与政府采购制度的基本精神相违背的,因而是不可取的。20世纪80年代,在美国联邦中央政府的电脑采购市场中,由于IBM 公司是美国第一大电脑生产商,政府采购部门实行了从IBM公司定向采购电脑的方式,使得IBM公司的产品占了联邦政府电脑采购市场份额的绝大部分, 并使其它公司无法与之竞争,使得老国会议员杰克•布诺科斯(   JackBrooks)在国会提出了政府采购必须通过竞争的方式进行的议案。 SeeSteven Kelman Procurement and Public Management Publisher foAmerican Enterprise Institute Washington DC1990PP.78.)并创造性的提出了优先采购原则,即“政府采购应当符合环境保护的要求。采购中心和采购人员应当优先采购低耗能、低污染的货物和工程。在同等条件下,采购中心或采购人员应当优先采购国家产业政策优先发展和扶持发展的新兴产业的产品。”同时还将“涉及国家安全或者秘密、只有唯一的供应商和发生不可抗力事件”等作为不实行招标采购的原因加以规定。(注:参见上海市政府:《政府采购管理办法》,第12条,第18条。) 
  
六、对政府采购的法律控制 

  运用公共资金采购工程、物资或服务等是公共组织的一种公共权力,容易滥用。“在签定有效合同方面,民主政府存在着根本性的问题。”(注:[美]斯蒂格利茨:《政府为什么干预经济》(中译本),中国物资出版社1998年版,第84页。)每一政府采购的主体都拥有主权,“如果政府决定它签定的某些合同失效,或者它进一步决定不能由于政府毁约而起诉,那么当事人只好自认倒霉。”(注:[美]斯蒂格利茨:《政府为什么干预经济》(中译本),中国物资出版社1998年版,第85页。)即使出台一项政策对毁约予以补偿,但是还存在废止合同的间接方式,所以政府和公民之间的合同问题要比商业合同间问题宽泛得多。而且“官方在采购、拨款和投资(国家援助)范围内,面对个人在多大程度上受到基本权利(即公民的基本权利——本文作者注)的约束,是值得怀疑的。一方面,对使用基本权利存在着异议,因为行政机关在这里是与采购物品和获取服务的个人的行为是一样的。另一方面,一定要看清楚,在采购范围内,经济在很大程度上会受到国家和间接的国家行政机关的调控。始终存在这样的危险,比如在签定合同时,如果没有事先在形式上按照公开程序和平等原则,就会受到轻视。此外,只有对经济参与者来说存在着依法检查的可能性,才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。”(注:[德]罗尔夫•斯特博:《德国经济行政法》(中译本),中国政法大学出版社1999年版,第252页。 )所以建立健全对政府采购的监督制度是完善政府采购制度的重要内容。对政府采购的法律控制应包括以下几个方面: 

  (一)建立政府采购主体制度。在多数政府采购关系当中,包括采购主体和供应商两方当事人,有时还包括作为政府采购代理人的社会中介机构。一般来说政府采购主体制度包括三个方面:第一、哪些公共组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。从世贸组织的协议来看,不仅某个国家或地区的政府的采购活动应纳入政府采购的范围,而且其地方政府机构及政府机构委托的代理机构的采购也应纳入政府采购的规制范围;(注:参见世界贸易组织:《政府采购协议》,第7条,第10 条,第15条;附件123。)在国外, 政府采购也主要是指各种非产业性的和非赢利性的组织的公务采购活动;(注:Stuart F.   HeinritzPaul V.Farrefll and Clifton L. Smith Purchasing  Principlesand Applications Prentice-hallEnglewood CliffsNew Jersey. DC 19867th Edition P.266.)在我国,除党政机关外,还有许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的非赢利性的采购活动也应纳入政府采购的规制范围。第二、使用哪些公共资金的组织的采购活动应当纳入政府采购的范畴。这是一个较为复杂的问题,就现有的国际协议和国内的政府采购法规规章来看,政府采购一般被认为是指利用财政性资金所进行的采购,事实上,我们有许多公共组织的采购活动使用的是非财政性资金,是来自各种名目的收费、赞助、募捐、创收、奖励甚至是集资等,所以,政府采购制度仅规制使用财政性资金进行的采购是远远不够的。我们认为,无论是财政性资金,还是通过什么其它别的方式获取的资金,只要不是公共组织内部工作人员私人的资金,都应视为公共资金,用这些资金进行的采购都应纳入政府采购的规制范围,也就是说对公共资金应当作广义的理解。第三、政府采购活动由哪些机构或组织来进行。对这一问题,各国的做法不尽一致,有的是由各采购机构自己独立地进行,有的是由政府财政部门或者某个其它别的部门或机构专门负责,统一进行采购。在美国,政府采购是由各采购机构自己独立进行的,这些机构有自己的合同官员(Contracting officers)代表他们所在的机构专司政府采购活动,他们有权代表政府机构缔结和修改政府采购合同(当然,他们的活动要受到他们所在的机构乃至国会审计长的监督)。(注:John CibincJr and Ralph C.Nash Jr. Administration  of Government Contracts.The Geoge Washington University, 19953rd Edition P.30.)在我国各地各部门的规定也并不完全一致,财政部的《政府采购管理暂行办法》规定了集中采购和非集中采购两种方式,还规定了采购主体可以委托具备政府采购业务代理资格的社会中介机构承办政府采购具体事物。上海市的《政府采购管理办法》规定设立政府采购中心,作为该市的市级政府采购机构,在市政府采购委员会的领导下统一负责进行政府采购活动。 

  (二)建立政府采购的程序控制制度。日本著名程序法学家谷口安平指出:“在‘正当程序’得到实施的前提下,程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用。”(注:[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》(中译本),中国政法大学出版社1996年版,第11页。)首先是建立有关政府采购的完善的操作规程。现在一些有关政府采购的法规和行政规章实际上不过是政府采购的总则性规范。于200011日开始实施的《招标投标法》也主要是有关招标采购的操作规范,并不能完全适用于政府采购,所以建立完善的有关政府采购的程序法律制度特别是政府采购各种程序的适用条件、方式、形式、步骤、顺序和时限等方面的法律制度是建立政府采购程序制度的首要任务。其次是建立政府采购的内部制约机制,包括确立由有丰富经验而且公正廉洁的人员组成专门的采购组织负责政府采购;建立不同采购规模的审批权限,采购款项的支付方式和对采购协议的最终审查、签章等一系列制度。第三,对政府采购的外部监督。当“我们高度重视效率、公平和责任心的时候,却又对政府及政府官员怀有深深的不信任感。”(注: Richard  J.PierceJr.Rulemaking and Administrative Procedure Act.  TulsaLaw Journal Winter1996P.1.)尽管人们对政府采购制度大加赞赏,但从外部对政府采购进行监督仍然具有多种必要性。对政府采购的外部监督主要包括审计监督(注:中国的审计监督是一种行政监督,而美国的审计监督则是一种议会监督。)和议会监督,审计监督主要是对政府采购的财务审查监督,而议会监督则主要是对政府采购重大项目及其预算、决策的审查和批准。 

  (三)建立政府采购争议的救济制度。由于政府采购涉及公共利益,为避免或消除公共福利遭受严重不利,行政机关可以变更或解除合同。(注:《德国行政程序法》第60条。参见应松年:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版,第187页。 )因政府采购而发生的争议实际上是一种因公共利益而与私法利益所发生的争议,属于公法争议的范围。因此,对政府采购争议也必须适用公法上的救济途径。 

政府采购制度较为发达的美国,对政府采购的救济途径主要有三种:一是通过政府机构内部的合同申诉委员会(Boards  of   ContractAppeals )接受利害关系人对与政府采购合同有关的问题提出的投诉,并对政府采购争议进行审查并作出裁决;联邦的一些主要政府机构都设立有专门的合同申诉委员会,其成员由各行政机关的主要官员组成,以便对合同官员的最终决定进行复查。例如武装部队合同申诉委员会的成员多达38人,公用事业局的合同申诉委员会的成员也多达12人。(注:John Cibinc Jr and Ralph C. Nash Jr. Administration  ofGovernment Contracts.The Geoge Washington University,  19953rd Edition PP.13111312. )二是由议会的审计署对有关政府采购的争议进行调查并作出决定。三是通过司法途径解决政府采购过程中的争议。政府采购合同的对方当事人(与采购主体签定采购协议的供应商)与采购机构发生争议后,可以向采购机构的合同申诉委员会提出申诉,对申诉委员会的裁决不服的,还可以继续逐级向各级地方法院和联邦法院乃至联邦最高法院起诉,请求司法审查。(注: John Cibinc, Jr and Ralph C.NashJr.Administration of Government  Contracts.The Geoge Washington University19953rd Edition PP. 13131316. )我国一些政府采购法规规章大都规定对政府采购争议可向政府采购管理部门投诉。财政部的《政府采购管理暂行办法》规定:“对财政部门作出投诉处理或者处罚,当事人不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”总的来说,我国的政府采购救济制度尚不健全,需要在我国即将制定的《政府采购法》中明确、统一规定政府采购争议的救济途径、主管机关、救济的时效、主管机关在处理政府采购争议方面的分工、权限、方式以及具体的程序等方面的制度,以便在促进公共利益的同时,使供应商的合法利益也得到正当有力的保障,促进双方利益的平衡,全面实现我国政府采购制度目标。(下)

来源:中国政府中国教育装备采购网

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