紧急采购并非无规可循
——南开大学法学院教授何红锋谈政府紧急采购
“按照现行政府采购法第八十五条规定，对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。因此，应急状态下的政府紧急采购，可以不执行政府采购法规定的采购程序和采购方式，可以不经过招标确定供应商。但这并不意味着应急状态下的政府采购无标准可循。”南开大学法学院教授何红锋认为，对相关企业的信誉、业绩、经验、能力予以认真审核，设置必要条件，确保采购的货物、工程、服务质量符合要求，是紧急采购不得逾越的底线所在。
据何红锋介绍，在政府紧急采购中，采购对象的属性划分复杂多样。仅就防疫中涉及的工程类（如方舱医院建设）与非工程类采购而言，采购工程时，成为供应商的企业必须具备经过住房城乡建设主管部门审批的工程资质，法律对此有强制性要求。若选定的供应商不具备相应资质，则属于违法，订立的合同无效。
“现在国家大力推行装配式建筑，很多建筑物预先定制构件，运到现场只需简单安装，也有很多工程的安装费与设备的价值比很低，但这些都不能成为否定工程属性的理由。”何红锋表示，以某地核酸采样屋的采购项目为例，一家成立仅11天的公司成为供应商，之后又曝出因设计问题导致不少核酸采样屋被弃用。他认为，核酸采样屋的采购有可能属于工程采购。若属于工程类采购，成交供应商成立仅11天，必然不可能完成法定的审批流程从而具备工程资质。此外，虽然成交供应商的母公司具有丰富的流动厕所建设经验，但即使认为流动厕所建设与核酸采样屋属于类似业绩，考虑到母公司的业绩不能作为子公司的业绩，成立仅11天的供应商也不可能具备相应的业绩。
在何红锋看来，与工程类采购相比，非工程类采购对供应商的资质要求就没有那么严格。虽然现行政府采购法第二十二条规定供应商“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”，但这并不意味着要求供应商必须有三年以上的经营活动。在经营活动中没有重大违法记录，仅是对供应商前置的负面排除条件，一般情况下，成为政府采购的供应商（包括紧急采购中的供应商），还应当有基本的正面要求：资质和业绩。显然，公司越新，具备相应资质和业绩的可能性就越小。
多年来，国务院一直倡导简政放权，在政府采购领域禁止采购人对供应商提出超过项目要求的条件。如，政府采购法实施条例第二十条规定，“设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。“而在实践中，采购人对供应商设定业绩要求，成为最常见的纠纷之一。”何红锋表示，这也导致很多采购人对法律没有设定资质要求的采购项目不设定供应商业绩条件。而某地核酸采样屋的采购项目同样没有设定业绩要求，也没有进行业绩考察。
那么，在政府紧急采购中是否应当对供应商设定业绩要求？“答案是肯定的。”何红锋告诉记者，政府采购法实施条例禁止的是“以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件”，而在法律没有要求资质的行业中，比如那些非工程类项目采购，基于政府采购规范廉洁运作的需要和保障公共利益不受损害，要求供应商提交相应业绩凭据是很有必要的。尤其是疫情期间，紧急采购事关重大，牵涉公众生命健康安全和疫情防控大局，对于一些建设过程复杂、技术难度高、覆盖范围大的项目，不对其提出业绩要求，不审核企业能力，几乎等同于失职渎职。为了确保政府采购目的能安全顺利达成，采购人毫无疑问应选择具备良好业绩，有实力、有经验的企业。
何红锋还强调，采购人在紧急采购中选择供应商时，必须考虑定价问题，至少要考虑未来的结算问题。同时，从规范行为的角度，采购人与供应商应当订立合同。合同中既要有双方可确定的内容，也要为暂时不能确定的内容留有协议空间。就价格而言，如果不能明确总价，但能明确单价，可以先明确单价，然后根据紧急采购最终确定的采购量进行结算。一旦发生突发事件，若赶上节假日，不少企业停工、员工放假，导致原料进价、员工工资都会有较大涨幅，可能导致单价也无法确定，则可以考虑采取“成本加酬金”的方式进行定价。这种方式，本质上类似于实报实销，供应商的生产成本全部由采购人承担，除此之外，还要给企业一定的利润空间。在这种定价方式中，供应商的成本在结算时将受到严格的审核，这就需要承包商保留好相关支出凭证。
“需要指出的是，并非所有与疫情防控相关的政府采购都属于紧急采购。”何红锋认为，各地目前正在布局的“15分钟核酸采样圈”建设不宜一律简单归类为紧急采购。他建议，若某地疫情突然加重，需提高全员核酸检测的频次，直接采购核酸检测服务才是最有效的。而核酸采样屋建设是疫情常态化防控情势下，为有效监测疫情采取的阶段性防疫策略，需在一段时间内根据各地区不同情况酌情推进。这类规模大、耗巨资的政府采购，应严格遵循政府采购法及其实施条例，依法运作，避免因不规范操作引发公众质疑，进而减损政府公信力，影响疫情防控的大局。
